商业贿赂案例
2018年1月1日新《反不正当竞争法》（“新法”）实施以来，商业贿赂条款的执法逐渐展开。本文就新法下的执法趋势、行政处罚的“门槛”、处罚金额、受贿主体划分、处罚行业分布等对新法下商业贿赂执法状况进行说明。另外针对重点案例和热点商业模式，例如激励第三方员工、激励门店、激励专业人士，向医院或医生提供消毒费、科室活动费、讲课费、赠送捆绑耗材，以及礼品、餐饮、娱乐性消费等，进行简单说明。
本文主要是张士海律师团队《中国反商业贿赂执法报告》的精简版，由于篇幅限制，报告中的一些内容不在此归纳，例如企业责任、高管责任、行刑衔接、违法所得计算、争取宽大处理、商业贿赂下的民事赔偿、商业贿赂与隐私保护交叉等。如您想获取完整报告，请发邮件至guwei@boss-young.com处索取。
2018-2019商业贿赂执法详情
1 新法执法日趋成熟，执法数量保持平稳
新法实施以后，面对新法，执法机关一般会采取较为保守的态度，不会实施大范围新法下的执法行动。但在慢慢摸索的过程中，执法案件数量会逐渐上涨。下图我们对新法颁布以后的执法案件数量按照月份进行可视化，便于企业参考执法态势：
考虑到执法机关与新法的磨合以及行政处罚2年的时效限制，2018到2019年可以理解为新法旧法执法的过渡期，2020年是可以认为是新法全面实施的开始。因此，2020年的执法案件数量相对于2019年可能会逐渐上升。当然受疫情影响，后续执法还需进一步观察。企业应当及时关注，并做好应对执法部门新法下商业贿赂执法常态化的准备。
2 新法下的处罚门槛
无论是新法还是旧法，都不存在所谓的“处罚门槛”，此处仅仅是一个概括性描述。但是如果给付的“好处”无论是餐饮、礼品、娱乐性消费或是其他的价值非常之低，该如何把握价值尺度？我们总结了新法实施后的案例并根据行贿金额制作了下图（公开渠道并不能穷尽所有案例，图中数值仅供参考）：
在上图中最低的数值是400元人民币，其贿赂行为是给设计师的返利。另外还有604.8元的宴请医生的费用等。从上图可见，最高数值达到300万以上。可见，执法案件中的“处罚门槛”的范围非常宽泛。
3 新法下商业贿赂案件处罚金额显著增长
新法在处罚力度上要远大于旧法，除了没收违法所得之外，将原来顶格处罚20万的罚款增长到顶格处罚300万，同时还增加了“吊销营业执照”的处罚。截止2019年12月31日，我们尚未发现吊销营业执照的处罚案例，而罚款数额已经出现了最高90万的案件，相信上百万的案件也会在将来的执法中出现。总体而言，处罚力度是显著加大的。以下是处罚金额的数据图：
上述最高处罚是一个与医药相关的案件，当事人给与医院精神科相关人员现金，作为科室活动费以销售相关药品。在排名前五的案件中，主要是医药、医疗器械、医美以及酒类行业。从商业模式来看主要涉及医院的医生讲课费、科室活动费、激励第三方或者经销（零售终端）商员工等。这些行为在当下的执法环境中均属于高危行为。
4 新法下医药、医疗器械行业仍然是监管重点且执法力度加大
2018年到2019年商业贿赂执法案例涉及到的行业较多，本部分仅对两年内执法案例超过2件以上的行业进行列举。其余的案件均归纳到“其他”中，“其他”包括水利、特种设备、能源、电信、海关、原材料等产业，此处不一一列举，但是这些行业的案件均仅有一例。
根据上图的数据，医疗（包括医药和医疗器械和医美企业）行业无论是在2018年还是2019年都是商业贿赂执法的重中之重。其中2019年医疗领域的执法案件数量比2018年少一些。但是如果从此类案件数量所占当年执法案件总数量的比值来看，2019年占比（48%）比2018年占比（24%）翻了一番。可见，该领域不仅是执法重点领域，同时也是加强执法的重点领域。医药和医疗器械企业应当积极关注该行业的执法与变化趋势。除了医疗领域之外，其他执法案例相对较多的还有工程、旅游、物流、家居等行业。这些行业与医疗领域相比而言最大的区别是这些行业的案例都是系列案件，而医疗行业的执法并非是系列案件。
5 新法下受贿主体分布
新法相较于旧法最大的进步就是对受贿主体进行了罗列：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这是对商业贿赂回归贿赂本质的一步跨越。一般对一个交易模式的合规性进行分析的时候，给付对象的受贿主体属性应该是第一步。
以下我们从两个方面对受贿主体进行划分和数据统计：第一个方面是根据新法具体规定中的三种受贿主体进行划分和统计，第二种是根据受贿主体为自然人还是实体进行分类。第二种划分的意义在于实体通常是交易对手方，相对于个人其支付的合规性相对难以进行评价。
通过上述两个统计，涉及第一类受贿主体的案件数量最多，这是最为常见的贿赂类型；涉及第二类受贿主体的数量最少；涉及第三类主体的案件间于中间。另外受贿人主要以自然人为主，但是以实体作为受贿人的案件也占到了四分之一还多的比例。对于向实体给付的时候如何进行合规判断，建议企业首先判断其是否是直接交易相对方。
6 新法下第三类受贿主体包括什么
从上文可知，最常见的受贿对象是“交易相对方的工作人员”，其次是“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，最后是“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。就这三种受贿主体中“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”较难以掌握，因此我们将所总结案例中涉及到这种主体的具体情形罗列，以便企业在与这些主体或类似主体进行交易的时候引起注意。通过案例分析，目前这些主体主要包括（非完全列举）公立医院、医生、中医门诊公司、医药代表、药房门店、装潢公司、设计师、设计公司等。
7 贿赂方式与财务记录
赂的形式多种多样，新法实施后的案件中依然大量出现了此前执法中常见的贿赂形式。无论其形式如何变化，商业贿赂“权钱交易”的内核始终是不变的。而会计记录通常是贿赂的一个外在表征，因为不当支付需要用合法形式进行掩盖以免被发现，但是其并不意味着必然存在商业贿赂。通过案例总结，以下信息供参考（部分列举）：
2018-2019重点案例与热点商业模式分析
1 激励第三方促销员
第三方促销员中的第三方通常包括经销商、终端零售商等。一般而言第三方的促销员与第三方具有劳动合同关系，而企业与第三方具有经销或者间接的合作关系。例如企业从事消费品生产和销售，现在企业与零售商达成合作协议，为了能够最大限度达成促销目标，向该零售商促销员根据销售业绩考核提供销售奖励。现有案例可以表明（例如沪监管黄处字（2019）第012018001966号案例等），如果奖励合作的第三方的工作人员，哪怕其雇主知情并同意，仍然系高风险行为。
2 激励零售终端
激励零售终端一般表现为对直接面对消费者的门店进行激励，激励门店终端员工的问题可以参见前述“激励第三方促销员”的分析。关于激励零售终端本身是否会构成商业贿赂，首先要确定的是零售终端是否会构成新法下三种受贿主体中的任何一种。现有案例说明这种激励方式具有一定风险。
3 激励专业人士
专业人士的特点是在特定领域与他人具有明确的信息（知识和经验）不对称，因此当专业人士向其客户或者提供服务的时候很自然形成客户对于其的信赖利益。这种信赖利益如果被破坏会直接影响专业人士社会服务领域的根基。因此商业贿赂打击此种不当行为。在现有的案例中，设计师类型的系列案件都明确说明此种行为风险极高。
4 向医生等提供餐饮或娱乐
由于医生的受贿主体身份较多，任何针对医生的给付行为都需要非常谨慎。因此，向医生提供餐饮，特别是娱乐的时候非常敏感。在我们收集到的案例中均有实施此类行为被处罚的案件，包括医生和非医生，例如沪工商检处字〔2018〕第320201810017号案件是针对医生的就餐和娱乐消费的案件，而沪监管青处字（2019）第292019000638号则是其他类型主体。此处的餐饮和娱乐消费与合理商务招待之间的界限如何划分需要准确把握。
5 给医院科室活动赞助费
在收集到的一些此种类型的案件（例如监管徐处字（2019）第042019005549号案件）中，实际上的收款人是科室医生，可以直接落入新法下第一类受贿主体中。特别是医院科室一般来说并不是独立实体，很难说其可以作为一个交易对象，如果不是交易对象，那么风险较高。
6 向研究所支付学术赞助费用
在收集到的案例中，有一例（穗工商处字［2018］179号）相关案件。在实际业务经营中，药品企业或者是医疗器械企业对学术会议进行赞助是常见的情形，上述的处罚一个很重要的原因可能是该赞助与“获取交易机会”直接关联。在另外一些查处商业贿赂的案件中，类似“学术会议赞助费用”并没有被进行调查，而是被当做计算违法所得时候的扣减项，这也从侧面说明，“学术会议赞助费用”在符合法律规定的情形下应该不会被认定为商业贿赂。
7 提供旅游、考察
在收集到的案例中有四起直接涉及提供旅游进行贿赂的案例（例如沪监管金处字（2018）第282017007966号案件等），其中绝大多数是医疗器械购销领域的贿赂行为，还有一起涉及轮胎行业激励“非专营经销商”员工的案例。这些案例既有适用旧法也有适用新法，换言之无论是旧法还是新法下，提供旅游都是一种风险较高的行为。
8 向医生支付讲课费
向医生支付讲课费是一种较为常见的行为。从收集到的案例来看，这个问题执法机关之间也存在认定上的一些区别，有的案件也引起了较大争议。我们共收集到4个此类型的案件，例如穗工商处字［2018］137号。一般来说如果以讲课费为名行给付好处之实，特别是讲课并未发生的情况下，认定构成商业贿赂行为无争议。
9 向医生支付学术推广费
发现一例此类案例，需注意向敏感身份的医生个人直接提供好处（此案以学术推广费的名义），定性没有争议。情节严重的，可能还会涉嫌行贿罪/向非国家工作人员行贿罪。
10 向医院赠送（租赁）器械捆绑耗材
市监总局早在2018年5月份发布的《市场监督管理总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》中就明确商业贿赂查处的重点行为就包括“假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为”。
到了2020年，一些地方市监局同样发布了类似的文件，依然将药品（医疗器械）购销领域的商业贿赂执法作为重点。例如《上海市市场监督管理局关于进一步加强本市反不正当竞争有关工作的意见》对此有明确规定。当下此种商业模式应该是执法机关最集中打击的医疗器械领域商业贿赂行为。
在我们收集到的案例中共有四例案件（例如沪市监浦处〔2019〕152019002436号案件和沪监管嘉处字（2018）第142018000158号案件），这些案件有的明确表示进行了捆绑，有的从表述看无法确定是否进行了捆绑。在实践中这是此类案件的重点也是一个争议点，由于设备投放问题较为复杂，有解决医院资金困难、提升诊疗水平和促进患者利益的积极作用，也可能有捆绑交易带来的限制、排除竞争的消极作用，总是需要根据实际情况进行具体分析。
总结
新法实施后，依然有许多需要进一步厘清的问题。在执法机关出台相关解释说明文件之前，跟进执法口径对于企业而言至关重要。就以上的总结来看，新法下商业贿赂执法日趋成熟，2020年应该进入常态化。而其执法重点行业仍然以医药、医疗器械行业为主，同时针对特定违法行为进行系列案件执法，在此基础上同时开展其他执法行动。而目前的热点商业模式，包括激励第三方员工、激励门店、激励专业人士，向医院或医生提供消毒费、科室活动费、讲课费、赠送捆绑耗材，以及礼品、餐饮、娱乐性消费等也是执法的重点关注对象。
杨涛 律师
yangtao@boss-young.com
业务领域：反商业贿赂、反垄断、竞争法、广告法
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